核心觀點：儲殷、高靜晨認為，貿然強化對電商“二選一”的法律規制，不僅無助于真正建立成熟的電商行業道德共識，反而有可能加大相關行業的交易成本，并導致司法資源的浪費，而最終為此埋單的既是電商平臺和經營商戶，更是廣大普通消費者。

　　伴隨著中國電商產業的蓬勃發展，“雙11”“618”購物日益成為普羅大眾的“新民俗節日”，而圍繞電商平臺“二選一”的爭議也逐漸成為每年“雙11”“618”的保留節目。甚至于，伴隨著電商市場份額競爭的加劇，各類與“二選一”有關的微博爆料、媒體放話乃至興訟投訴，也是愈演愈烈。

　　事實上，觀察今年“618”期間的輿論攻防，人們不難發現，電商“二選一”本質上已經越發噱頭化，成為部分企業和平臺進行“悲情營銷”和爭奪輿論熱度的素材。

　　相比于“制假售假”“刷單炒信”等明顯違法行為，如何從法律角度界定和甄別電商“二選一”行為的性質，卻并非易事。目前，對電商“二選一”進行規制的法律依據，主要來源于電子商務法和反不正當競爭法。具體到法條而言，主要是電子商務法的第二十二條、第三十五條和反不正當競爭法的第十二條。

　　不過，正如不少法律專業人士早已指出的，電子商務法第二十二條本身屬于宣示和倡導性條款，要求電商業者如果具有市場支配地位，則應遵守反壟斷法相關規定，不得濫用市場支配地位。若要援引電子商務法該法條去處置電商“二選一”，則首先需要遵循反壟斷法，確認涉事電商業者具有市場支配地位，隨后還需證明涉事電商業者濫用了市場支配地位。可是，在中國的電商產業中，是否有哪家平臺真正達到了反壟斷法明定的市場支配地位呢？無論按照商務部反壟斷局目前的結論，還是第三方機構發布的市場數據，答案顯然都是否定的。

　　至于電子商務法第三十五條，則明確了是“電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段”侵害平臺內經營者的合法權益。而根據部分自稱是電商“二選一”受害者的企業發布的信息，它們認為不合理的“二選一”措施卻大多是“隱性威脅”，顯然不屬于第三十五條所提及的“服務協議、交易規則以及技術”等范疇。

　　反不正當競爭法第十二條則是具體針對諸如強制跳轉、惡意屏蔽、未經用戶許可安裝等各類“技術流氓行為”。事實上，這一法條更多針對的是類似當年的3Q大戰情景。強行援引該法條約束電商“二選一”行為，則未免有“關公戰秦瓊”之感。

　　事實上，正是由于上述法條對于輿論場中的電商“二選一”主流套路缺乏直接約束力，因此也有部分企業及論客呼吁，將電子商務法第三十五條發展為新的獨立市場競爭規則，進而擴大其自由裁量空間。

　　問題在于，經過數年來的監管調整和市場企業自我凈化，目前公眾所看到的各類電商“二選一”控訴內容，早已不是幾年前較為惡劣的“霸王條款”或屏蔽干預技術陷阱，更多是企業方對電商平臺商業道德及公共屬性的批評和質疑。

　　可是，電商產業發展至今，仍屬于一個相對年輕的行業，不僅形成一套各方均滿意的商業道德共識本就不易，而且即便是商業道德共識較為成熟的線下傳統產業，也絕少出現以特定法律去約定商業道德，并以此為由用執法行為干預微觀經濟行為的實踐。原因無他，法律規定的應是競爭行為的底線，而非商業道德本身。

　　無論電子商務法還是反不正當競爭法，其立法宗旨都是希望促進電商產業和整體市場經濟的健康發展。最重要的是，隨著電商產業的發展和智能手機的普及，以品牌推廣傾向性為主軸的電商“二選一”本質上并未限制消費者對特定產品的選擇權，也未阻礙行業整體銷售業績的提升。“二選一”也沒有消滅競爭，只是改變了競爭的形式。商家為什么會選擇和某個平臺合作，顯然是合作方提供了它們滿意的合作條件，其本身就是平臺之間相互競爭的過程。在這一背景下，以法律打擊、限制當下的電商“二選一”，顯然與上述法律的立法本意不符。

　　從經濟角度而言，貿然以行政司法資源規制電商“二選一”，本質上需要電商平臺付出更高的合規成本，同時還需要行政監管部門配置更多的管治資源，并以一定的司法資源應對可能的仲裁訴訟，而由此換來的社會福利效應卻并不明顯。這顯然有違公共政策降低交易成本的基本原則。

　　更重要的是，從技術角度來說，電商產業本身屬于創新型產業，電商平臺上的商業促銷行為同樣有別于傳統產業，并處于高速迭代演化之中，貿然以行政司法監管強化對電商“二選一”的規制，極有可能出現監管大幅落后于技術創新的局面，既影響實際司法效果，也大大挫傷法律權威，同時強化監管的政策動作還會對企業的創新積極性造成挫傷，最終導致“多輸”的局面。

　　如上所述，貿然強化對電商“二選一”的法律規制，不僅無助于真正建立成熟的電商行業道德共識，反而有可能加大相關行業的交易成本，并導致司法資源的浪費，而最終為此埋單的既是電商平臺和經營商戶，更是廣大普通消費者。

　　在2019年的“網劍行動”中，八部委也將“制假售假”和“刷單炒信”作為重點打擊對象，而并未過多強調對電商“二選一”的介入，或許也正是一種對行政司法資源配置的明智考量。（數字經濟智庫研究員、經濟日報-中國經濟網專欄作者儲殷，數字經濟智庫研究員高靜晨）

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